ข้อกำหนด “สิบแปดเดือน”: การปรับใช้ในการอรุญาโตตุลาการระหว่างรัฐและนักลงทุนต่างชาติและการตรวจสอบโดยศาลภายในหรือคณะกรรมการเฉพาะกิจของ ICSID

บทคัดย่อ

ในสนธิสัญญาว่าด้วยการลงทุนทวิภาคีบางฉบับ การใช้กระบวนการเยียวยาตามกฎหมายภายในช่วงระยะเวลาหนึ่งถือเป็นสิ่งที่ต้องปฏิบัติก่อนที่คู่กรณีจะนำส่งข้อพิพาทว่าด้วยการลงทุนให้คณะอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศพิจารณา ในกรณีที่ข้อกำหนดดังกล่าวยังไม่ได้รับการปฏิบัติตามก็จะมีคำถามเกิดขึ้นตามไปว่าคณะอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศจะสามารถพิจารณาคดีหรือไม่ กล่าวคือ จะมีกรณีใดบ้างที่การไม่ปฏิบัติตามข้อกำหนดว่าด้วยการใช้กระบวนการเยียวยาภายในประเทศดังกล่าวจะนำไปสู่การไม่รับคดีไว้พิจารณา คณะอนุญาโตตุลาการควรจะพิจารณาประเด็นดังกล่าวอย่างไร และศาลภายในหรือคณะกรรมการเฉพาะกิจของศูนย์ระหว่างประเทศเพื่อการระงับข้อพิพาททางการลงทุน (International Centre for Settlement of Investment Disputes หรือ ICSID) จะมีอำนาจเพียงใดในการตรวจสอบคำชี้ขาดในประเด็นดังกล่าว จากการพิจารณาบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องในสนธิสัญญาว่าด้วยการลงทุนทวิภาคีฉบับต่าง ๆ และคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ บทความนี้เสนอว่าบทบัญญัติเหล่านี้มีความหมายโดยทั่วไปที่มีความชัดเจนว่านักลงทุนจะต้องปฏิบัติตามข้อกำหนดดังกล่าวก่อนที่จะดำเนินการส่งข้อพิพาทให้คณะอนุญาโตตุลาการวินิจฉัย แต่อย่างไรก็ดี ในบางกรณี การตีความเช่นนี้อาจจะนำมาซึ่งผลลัพธ์ที่ไม่สมเหตุสมผล ยกตัวอย่างเช่น กระบวนการระงับข้อพิพาทภายในประเทศอาจจะมีความบกพร่องอย่างมากอันมีสาเหตุมาจากมาตรการต่าง ๆ ของรัฐผู้รับการลงทุนเอง ส่งผลให้การนำคดีขึ้นสู่กระบวนการระงับข้อพิพาทภายในประเทศของรัฐผู้รับการลงทุนจะไม่นำมาซึ่งประโยชน์ใด ๆ แต่กลับจะทำให้การระงับข้อพิพาทล่าช้าและมีค่าใช้จ่ายเพิ่มขึ้นโดยไม่จำเป็น ด้วยเหตุนี้ คณะอนุญาโตตุลาการจึงไม่ควรพิจารณาว่าการไม่ดำเนินการตามข้อกำหนดดังกล่าวจะส่งผลให้การนำคดีขึ้นสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศไม่สามารถดำเนินการได้ในทุกกรณี เพราะจะส่งผลให้กระบวนการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศซึ่งได้รับการยอมรับโดยทั่วไปว่าเป็นเงื่อนไขที่สำคัญอย่างหนึ่งของการเพิ่มขึ้นของการลงทุนในต่างประเทศมีประสิทธิภาพลดน้อยลง นอกจากนี้การวินิจฉัยของคณะอนุญาโตตุลาการในประเด็นดังกล่าวเป็นเรื่องที่อยู่ภายใต้เขตอำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการโดยแท้เนื่องจากเป็นกรณีที่เกี่ยวข้องกับความเหมาะสมในการรับคดีไว้พิจารณาและไม่ได้เป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับเขตอำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการแต่อย่างใด ดังนั้นศาลภายในหรือคณะกรรมการเฉพาะกิจของ ICSID จึงไม่สามารถตรวจสอบคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการในประเด็นนี้